[경인법무법인 법친구 행정사 김지혜] 외국인과 이혼하여 외국인 배우자가 친권자 및 양육자로 지정된다면

인천이혼변호사사무실 법률사무소 경인법무법인 본사 법친구 행정사 김지혜입니다.

 

중국인 등 외국인 배우자와 결혼했다가 파경을 맞아 이혼을 하게 될 경우에 남편들이 걱정하는 것 한가지가 바로 ‘친권자 및 양육자’ 지정 문제입니다. 만일 외국인 아내가 친권자 및 양육자로 지정되었는데 아내가 아이를 데리고 외국으로 가 버리면 어떻게 하는지에 대한 걱정이 매우 큰 것도 사실입니다.

 

이에 외국인(중국인, 한국 국적 취득 상태) 배우자와 이혼을 하며 양육에 관한 사전처분 결정이 났던 대법원 결정을 분석해 보도록 하겠습니다.

 

*기본 사실관계

신청인(父)는 한국인이고 피신청인(母)는 중국 국적의 교포였습니다. 이후 가정불화를 겪던 부부 중 남편이 아내를 상대로 이혼 청구의 소를 제기하면서 ‘사건본인을 인도할 것과, 이혼 판결의 확정시까지 母의 친권 및 양육권 행사를 정지하고, 신청인 父를 사건본인에 대한 친권자 및 양육자로 지정해 달라’는 취지의 샂전처분을 신청했습니다(참고로 사건본인은 3세였습니다).

 

이후 1심 법원과 원심은 이혼 판결 확정일까지 친권자 및 양육자를 신청인(아버지)으로 결정하였으나, 대법원은 다르게 판단을 하였습니다. 2008. 11. 24.자 2008스104 결정

 

*대법원 결정 분석

대법원은, 양육에 관한 사전처분을 함에 있어서도 ‘자의 복리’를 우선적으로 고려해야 한다고 밝혔습니다. 그리고 그 외에 결정 요소로 ① 어린 자녀의 양육자로는 어머니가 더 적합하다, ② 양육자가 면접교섭을 방해하고 있지는 않다는 사정, ③ 양육자가 아이를 데리고 중국으로 출국할 위험은 없다, ④ 양육자를 변경하지 않고 그대로 유지시키는 계속성이 자의 복리에 부합한다는 등의 구체적인 기준을 제시했습니다.

 

여기서도 역시 대법원은 ‘양육의 계속성’을 중요한 기준으로 삼고 있습니다.

 

가사소송법은 제62조[사전처분]를 두고 있어 양육을 위한 사전처분을 신청할 수 있습니다. 아래 대법원 결정은 <자의 양육에 관한 현상을 변경하는 사전처분을 함에 있어서 고려할 사항>을 설시하면서, 가사소송법 제62조 제1항 에 따른 자의 양육에 관한 현상을 변경하는 사전처분은 자의 복리를 우선적으로 고려하고, 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하여 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에 한하여야 한다고 판시하였습니다.

 

*결정 원문 일부

친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 하고( 민법 제912조 ), 이혼 당사자 사이에 양육에 관한 사항의 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없어서 가정법원이 양육에 필요한 사항을 정하여야 하는 경우 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하여야 한다( 민법 제837조 제2항 ). 이러한 원칙은 가사소송법 제62조 제1항 에 따른 자의 양육에 관한 사전처분에 관한 결정을 함에 있어서도 타당하므로, 양육에 관한 현상을 변경하는 사전처분은 자의 복리를 우선적으로 고려하고, 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하여 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에 한하여야 한다.

기록에 의하면, 상대방이 재항고인을 상대로 이혼 및 양육자지정 청구를 하면서 그 판결확정시까지 재항고인의 사건본인(3세)에 대한 친권 및 양육권행사를 정지하고 상대방을 사건본인에 대한 친권자 및 양육자로 지정해 줄 것 등을 구하는 이 사건 사전처분신청을 한 사실, 한편 재항고인은 사건본인의 생모로서 사건본인을 출산한 후 계속하여 양육하고 있고, 현재 상대방과 별거중인데 상대방이 미리 연락할 경우 사건본인을 면접교섭하는 것을 방해하지 않고 있으며, 이미 우리나라 국적을 취득하여 사건본인을 데리고 출국할 위험도 없는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 자의 복리와 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하더라도 미성년자인 사건본인의 양육에 관한 현상을 변경하는 사전처분이 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우라고 보기 어렵다.